HISTORIA

1.- Historia del Derecho Penal

El delito surgió cuando el hombre, viviendo en sociedad y en sus relaciones con sus semejantes, transgredió o violó aquellos principios que en cada época se consideraron fundamentales, apareciendo contra estas transgresiones y violaciones, diversas formas de pena: elemento diferencial y típico del Derecho Penal.

La comprensión de las instituciones penales primitivas exige la exposición de ciertas formas de penalidad que se presentan con gran generalidad entre los más distintos pueblos, ellos son:

– la venganza (Divina, Pública y Privada)

– el sistema talional

– la expulsión de la Paz

– sistema composicional

Como ya sabemos, el Derecho Penal es un derecho ya bíblico, en efecto, los conceptos de lo permitido y lo prohibido, las concepciones acerca del mal sobreviniente a quien realizara actividades proscriptas o no permitidas, nacen con el hombre y viven y perduran a través de los tiempos hasta adquirir las formas modernas que rigen la vida actual de las comunidades jurídicamente organizadas.

Desde las afirmaciones bíblicas sobre el primer hombre y la primera mujer, hasta las concepciones científico-naturales acerca del primitivo habitante de la tierra, todas han aceptado la existencia de tales conceptos que no son otra cosa que los primeros indicios de lo que hoy significa la estructura vertebral de nuestro estudio.

Ya Adán y Eva podían en su paraíso terrenal, lleva a cabo cualquier tipo de actividades, menos una que les era expresamente prohibida por el Dios creador. Esta actividad que igualmente realizaron, los hizo acreedores de una terrible pena.

Vemos que el hombre siempre ha podido realizar algunas activaidades y que le fueron expresamente prohibidas otras.

Podríamos dividir entonces desde el punto de vista de las consecuencias que estas actitudes prohibidas han tenido para el hombre, tres etapas, a saber:

a- La venganza divina.

Esta fue la primera, de un tinte religioso y en a cual el individuo era castigado por sus malas acciones por un ser superior, llamado Dios. Sufrido el mal, el individuo justificaba dicho mal sufrido e impuesto por sus dioses, en virtud de alguna previa transgresión al “tabú” por su parte. Si se arruinaba la cosecha o se morían los animales de labranza, no era por el mal clima, ni por alguna enfermedad mortal que pudieran tener los animales, ello se debía a que, el haber violado en alguna oportunidad anterior pública o privadamente el “tabú”, quien así lo hiciere se convertía en acreedor a tal castigo provocado por la ira de los Dioses.

b- La venganza privada.

Aquí se advierte que el castigo o el mal producido a quien previamente realizó algo maligno o perjudicial, es aplicado por individuos de la misma u otra colectividad, seres iguales al infractor –no dioses-, que actuando vengativamente, aplican la más primitiva expresión de la pena, esto es: la venganza privada.

Esta venganza es de carácter colectivo, pues tanto la víctima como sus familiares o los demás integrantes de la tribu podían producir un mal al victimario, sus familiares o allegados.

No había, por supuesto, intervención alguna de autoridades porque su origen es también de tipo religioso.

Había también una falta de proporcionalidad entre el mal causado y el castigo a imponerse.

Limitaciones a la venganza privada:

a- La ley del Talión consiste en la retribución de un mal por otro mal igual: “OJO POR OJO, DIENTE POR DIENTE”. El Talión marcó un progreso sobre las etapas anteriores, pues en esta ley aparece un sentido de proporcionalidad de la pena. Daño causado=castigo (proporción): el mal inferido debía ser igual al producido por el delito.

b- La composición consiste en el reemplazo de la pena por el pago de una suma de dinero. Primeramente fue voluntaria (el ofendido podía aceptar o no el pago). Luego adquiere carácter legal, donde el victimario paga una suma de dinero al estado, como contraprestación de los servicios que brinda el Estado tendientes a mantener el orden y la efectividad de las composiciones, llamada esta suma “Dinero de la Paz”; y otra suma de dinero al ofendido o a su familia, para reparar los daños causados, llamada “Suma Precio del Hombre”. Generalmente se hacía en bienes, pero también mediante una prestación o entrega personal.

Art. 13 C.P.: “En los casos de violación, estrupo, rapto, o abuso deshonesto de una mujer soltera; quedaría exento de pena el delincuente si se casase con la ofendida prestando ella su consentimiento, después de restituida a su casa o a otro lugar seguro”.

c- La expulsión de la Paz: consistía en abandonar o expulsar al individuo de su grupo o tribu, dejándolo librado a su suerte; lo que, de acuerdo al sistema de vida de la época, era prácticamente condenarlo a la muerte o a la esclavitud. Este fue un torpe y rudimentario paso para la limitación de la venganza de sangre.

La venganza pública.

Es desde el período de los reyes que comienza el principios de la vnganza pública, ejercida por el poder público con lo cual desaparece el carácter ostensiblemente privado del Derecho Penal anterior.

Es el rey quien tenía derecho a juzgar los delitos públicos.

Esta venganza pública se da con la intervención del Estado y tuvo su origen en el derecho romano. Se crea el poder judicial y el tribunal del pueblo es quien dicta al pena.

Código de Hamurabi.

Es el más antiguo que se conoce. En esta codificación penal abundan y prevalecen las penas y composiciones no alcanzándose a llegar a la individualización de la pena. No era un Código Penal propiamente dicho sino que tenía disposiciones referentes al Derecho Civil y al Derecho Penal. Hacía una distinción entre los libres y los esclavos. Establecía una serie de penas para los delitos previstos en dicho código. Como dato relevante: Establecía la composición: volver las cosas al estado anterior obligando para delitos de contenido patrimonial, la devolución del triple de lo tomado. Las penas, en su mayoría, eran de gran crueldad y de inmediata aplicación. No se estipulaba un procedimiento tendiente a la aplicación de la pena. Consagraba la ley del Talión: la devolución de un mal igual al sufrido. También se diferenciaba entre culpa (falta de los reglamentos) y dolo (intención de dañar). Reconocía eximentes de responsabilidad penal: caso fortuito, estado de necesidad, legítima defensa. Las penas eran muy severas (pena de muerte) y había gran variedad de penas mutilantes.

Leyes mosaicas

Leyes de Moisés. Se encuentran en el Pentateuco, (libro atribuido a Moisés) donde el Derecho, el delito, la religión y en pecado se encuentran entremezclados. Esta legislación se caracteriza por una paulatina suavización de las penas, para toda clase de delitos, a excepción de aquellos contrarios a la Divinidad, Moral y Buenas Costumbres. Toda la legislación se encuentra imbuida de un gran sentimiento religioso. La pena de muerte conoció distintas formas de aplicación tales como la sierra, horca, cruz, lapidación, linchamiento. Otros tipos de penas eran el asilo, estableciéndose especialmente las ciudades de asilo. Para los casos de contenido patrimonial, se utilizaba la composición, que debía ser acompañada de un sacrificio religioso. Otros delitos punidos por este Derecho Penal: la idolatría (adoración a otros dioses) y la blasfemia (insulto a Dios)

Los delitos se clasificaban en:

  • delitos contra sus semejantes
  • delitos contra la divinidad
  • delitos contra la honestidad
  • delitos contra la falsedad

El homicidio y las lesiones se sancionan con penas talionales.

Derecho Penal de los griegos.

Se originó en asuntos religiosos y de acuerdo a las antiguas leyendas, los hombres eran utilizados por los dioses para cometer delitos. Esta posición fue pronto dejada de lado para ir tomando conciencia de personalidad, responsabilidad y pena. En los crímenes comunes sólo se castigaba al autor. En los delitos públicos o religiosos, el castigo era colectivo. Este castigo desaparece en el siglo V a.C.

La importancia del Derecho Penal griego es relativa. Más importante es el pensamiento de Sócrates, Platón y Aristóteles, principalmente en lo que respecta a dos temas:

  • la independencia del Poder Público del divino; el gobierno no depende de los dioses.
  • individualización de la responsabilidad y de la pena.

El Derecho Penal griego no tenía la crueldad que caracterizaba a las legislaciones del mundo antiguo. La política griega no responde a una base religiosa sino puramente civil. Cada polis se daba sus propias normas, lo que marcaba ciertas diferencias entre los distintos derechos: el de Esparta es más severo que el de Atenas, por ejemplo.

Como gran legado podemos decir que introduce, en lo penal, el factor “racionalidad” además de separar nítidamente las esferas principalmente jurídicas de las religiosas.

El Derecho Penal en Roma.

Sus orígenes tienen un marcado carácter religioso. A partir de las XII tablas, el Derecho se encuentra laitizado, esbleciéndose la diferencia entre delito y pecado. La venganza privada era admitida y además constituía una obligación para los miembros de la familia. En este período priman El Talión y la Composición. Hasta aquí posee un carácter privado, pero luego toma carácter público, aunque existían dos tipos de delitos:

  • delitos públicos
  • delitos privados

Pronto fueron creciendo los delitos públicos hasta primar sobre los privados. La pena tomó carácter público a través de la ejecución del culpable y del pago obligatorio. Se afirmó la diferencia entre delito culposo y doloso. Se daba preeminencia a los delitos dolosos. La omisión era punida excepcionalmente. Existe una distinción entre autor, cómplice e instigador. Los cómplices son los partícipes principales. Causas de justificación: legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de órdenes o deberes. El tratamiento de la pena era discrecional por parte del gobernante.

Derecho Penal Germánico (siglo V – XI):

Predominio de la cultura germánica, la que a su vez va recibiendo influencias de los romanos primero, y luego del cristianismo. Más allá de su concepción individual, el hombre germano se concebía como integrante de una unión superior, esto es, una casa, una familia, un pueblo. El valor supremo apreciado por el hombre germano en el marco de esa unión suprapersonal, era la paz (expresión de Derecho y orden). De ahí que el Derecho tuviese como fin fundamental la preservación de esa paz entendida como una imposición divina. El delito, por lo tanto, estaba concebido como el quebrantamiento del orden reinante en el trupo. Por eso, el delincuente que quebrantaba la paz del grupo era castigado a punto tal de perder toda protección jurídica de sus bienes y de su persona. La comisión de un delito generaba una relación jurídica del tipo personal entre víctima y victimario. La víctima tenía el derecho a ejercitar una venganza de tipo particular, derecho que era extensible a su familia. Esta venganza podía consistir en el castigo físico del imputado y en la exigencia de una composición de tipo económica. Estos acuerdos de composición con el transcurso del tiempo, y en miras a evitar las grandes pérdidas de materiales ocasionadas con el sistema de las venganza privada, se hicieron obligatorios, excepto para determinados delitos, como por ejemplo el delito de traición, el delito contra el culto.

En los casos de ofensa pública, el culpable a pena de muerte, podía ser matado por cualquiera; si lo hacía el poder público tenía el carácter de expiación religiosa.

En los delitos privados se producía la faida (estado de enemistad), no solo contra el ofensor, sino contra toda su familia.

Para limitar la faida impusieron con amplitud la “composición”.

– Había un especial poder punitivo por parte del jefe de familia, llegando incluso hasta la expulsión del miembro indigno.

– Más tarde el Estado impone limitaciones a la faida, la pena toma carácter de venganza pública y hasta que éste la suprime, asume por completo el rol de punición

– Se llega a aplicar la pena de muerte, para los delitos más graves de violación a los intereses públicos.

Se distingue también, entre un Derecho penal para hombres libres cuyas características acabamos de ver, y un Derecho penal para siervos, quienes eran susceptibles de ser castigados en función al Derecho interno de la casa o familia que era creación o generado por el Señor.

Con el transcurso del tiempo, y merced a los aportes recibidos del cristianismo, se fue abandonando el carácter privadístico del Derecho penal, para tomar carácter de Derecho público, lo que hizo que las penas se fueran humanizando y pasibles de un trato más racional.

En cuanto a las características de la imputación penal, los germanos ponían especial acento en los aspectos objetivos generados por el delito. La responsabilidad por causación implicaba que terceros ajenos al delito debieran responder penalmente: el caso del padre por el hijo menor, del dueño de la cosa por los hechos de sus dependientes (hoy ya no es así).

No se desarrolló una teoría de la tentativa penándose algunos actos tentsdos como hechos independientes. En cuanto a la participación criminal, para el supuesto de los delitos penados con multa, se imponían para todos.

Mientras que, para los delitos públicos se preveía igual pena para todos los concurrentes sin efectuar ningún tipo de distinción, entre partícipes primarios, secundarios o autores.

Derecho Penal Canónico.

El Derecho penal de la Iglesia se funda en la delegación divina invocada por la Iglesia para la persecución y castigo de los delincuentes y buscando como fin la enmienda del reo mediante la penitencia.

La influencia de la Iglesia sobre el Derecho penal se explica por la jurisdicción que ésta ejerció sobre los laicos especialmente en la Edad Media, cobrando especial importancia la inquisición reglada legalmente en el año 1215 por el Papa Inocencio III. Tuvo vigencia general al llegar la Edad Media. Es el eslabón entre el Derecho Romano y el Moderno.

Más allá de las críticas que pueden hacerse debito a los excesos a que dió lugar el proceso de la Inquisición, puede decirse que la Iglesia ejerció una influencia positiva repecto de la represión al propiciar un castigo igualitario tendiente a excluir, las diferencias sociales como rezon de castigos iguales.

En cuanto a los delitos podemos distinguir tres tipos:

  • delitos eclesiásticos: son aquellos que ofenden el Derecho Divino, tales como eregóa, cima, apostacía. Estos delitos eran castigados con penas propias del Derecho religioso.
  • delitos seculares: aquellos que lesionan el orden social y eran castigados con penas propias del Derecho penal y la intervención de la Iglesia tenía como objetivo lograr la enmienda del delincuente hasta su efectivo arrepentimiento.
  • delitos mixtos: son aquellos que lesionan tanto al orden religioso como al social: adulterio, falso juramento.

El Derecho penal canónico hace incapié en el elemento subjetivo del delito, distinguiéndose claramente entre dolo y culpa. Como consecuencia de ello es esencial la intensión criminal que presupone conciencia del hecho y libre voluntad para su ejecución. Reconoce causas que excluyen la culpabilidad tales como la ignorancia, el error de hecho sobre los elementos esenciales del delito y la violencia moral. Asimismo admite como causas eximentes de penas a la defensa necesaria, al estado de necesidad, a la violencia física y al mandato superior. En el supuesto de tentativa, rige para casos aislados y exepcionales solamente.

La Iglesia crea en la Edad Media la institución del asilo, que si bien se conocen antecedentes rudimentarios entre los derecho asirios, romano, griego e israelita, es con el Derecho Canónico cuando se consigna con todos sus caracteres.

El vocabe “asilo”, proviene del griego “asylo” (refugio inviolable), en el Derecho Canónico se la conoce como “La Tregua de Dios”, y se la puede definir como el privilegio de que gozaban cierto lugares sagrados para detener la acción de las leyes humanas, protegiendo a las personas fugitivas, aún sentenciadas contra sus perseguidores. Su fin no fue combatir el derecho, sino la violencia del castigo y la severidad de la ley.

EN ECUADOR 

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